近5年内,全国劳动仲裁案件数量高达959.9万件,案件数量不断增加,说明劳动者的权利意识显著提升,而企业解决争议的成本也在增加。劳动者是企业最核心的部分,合理用工管理制度能够助力企业加速运转。从入职开始,企业就需要特别注意其中的法律风险,把好入门关。企业招聘入职时常见风险如下:
一、入职时间不确定
很多用人单位认为劳动者入职时无非要和劳动者签订劳动合同以防止劳动者事后去劳动监察大队投诉没有签订劳动合同以及去劳动仲裁委提起劳动仲裁主张双倍工资,当然劳动合同是必须要签订的,但劳动者入职时首要的风险防范个人认为还是必须要让劳动者填写入职登记表。
入职登记表重要之处在于,第一,在劳动者提起劳动仲裁确认劳动关系的案件中,劳动者可以把入职时间往前主张,比如说劳动者真实的入职时间是在2023年的1月1日,他可以说他的入职时间是2022年1月1日,在用人单位没有证据能够证明劳动者到底在哪天入职的话,劳动仲裁委一般就会以2022年1月1日来认定,这样导致的结果就是确认完劳动关系以后,用人单位就要多给劳动者补交一年的社会保险,当然劳动者也可以将入职时间再往前提,用人单位的风险就会更大。第二,用人单位入职登记表要填写入职的岗位要求或者录用的一些条件,因为劳动者入职后一般就是试用期,《劳动合同法》第39条规定,劳动者在试用期被证明不符合录用条件的用人单位可以解除劳动合同。“录用条件”对于用人单位来说是合法解除劳动合同非常有利的一个手段,所以用人单位一定要在录用条件中下功夫,将劳动者可能在试用期出现的情形都要详细说明。
二、要求劳动者提供入职担保
实务中有时会出现用人单位要求劳动者应聘时提供担保的情形,但是《劳动合同法》第9条规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。法律并未区分担保的方式,仅是笼统地规定企业在招用劳动者时不得要求劳动者提供担保,显然这里的担保包括财物担保,也包括提供人格担保,任何要求劳动者求职时提供担保的行为都是违法的。要求劳动者提供入职担保具有极大的合规风险,一般情况下用人单位不得扣押劳动者的证件、不得收取押金、工服“折旧费”,以及不得要求劳动者提财产担保。
至于一些企业与职工建立劳动关系后,根据本单位经营管理实际需要,按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为,不属上述规定调整范围。但是,企业不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股(实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外)。否则,由此引发的争议,属于劳动争议。
根据《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》第12条规定,在劳动合同履行过程中,对于劳动者占有单位价值较高的财物,单位为防止财物灭失或被轻易毁坏,与劳动者约定设置了相应的合理担保的,法律没有禁止,可以认定有效。但该约定为流押、流质担保,或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的,该约定无效。
综上所述,法律所禁止的是以“风险抵押金”的名义向劳动者收取保证金,而其他由于经营活动而收取的,则不在禁止之列。
三、员工入职时是否存在欺诈
员工入职时是否存在欺诈,需要企业提供证据加以证明。比如学历、工作履历等信息,因为劳动者如果涉嫌虚假信息的,用人单位很可能以劳动者欺诈为由解除劳动关系。按照《劳动合同法》第8条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。如果劳动者提供了虚假学历,则导致劳动合同无效,用人单位可以依据《劳动合同法》第26条“劳动者以欺诈的手段使用人单位违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效”的规定解除劳动关系。
四、撤销录用通知
用人单位发送录用通知发生在签订劳动合同前的预备阶段,是属于劳动合同缔约过程中的行为。《劳动合同法》对于劳动合同的缔约行为并没有明确的规定,但根据《民法典》第471条关于合同订立的相关规定,一般认为,订立合同包括要约和承诺两个阶段,一方向另一方送达要约,另一方作出承诺并生效的,合同成立。即从合同法的基本原理考查,录用通知就属于要约,是用人单位向应聘人员发出的关于建立劳动关系的一种要约。
录用通知发出并送达劳动者后,基于民事缔约的审慎义务和诚实信用原则,用人单位应尽到与劳动者良善沟通的义务。用人单位不得随意撤销录用通知,否则将面临承担缔约过失责任的风险。
五、聘用未解雇或竞业限制人员
根据《劳动合同法》第91条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。另根据《反不正当竞争法》第9条第2款规定,“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为(侵犯商业秘密的行为),仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密”。因此,若企业明知员工负有竞业限制义务,且不当利用了该员工所获取的原用人单位的商业秘密,根据《反不正当竞争法》第17条规定,招用单位需要承担民事赔偿责任。
根据《反不正当竞争法》第21条规定,经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。因此,招用单位还可能被有关机关追究行政责任。
因此,用人单位在招聘时,应核实求职者与原单位是否解除劳动关系、存在竞业限制等情况,以下措施可规避相应法律风险:↓↓↓
1、招用劳动者时,要求其提供与原单位解除、终止劳动合同的证明;
2、在无法提供证明的情况下,通过做背景调查以了解是否存在未了结事宜,如住房、培训、违约金等,以及是否存在竞业限制、保密协议;
3、如劳动者尚未解除劳动合同,而用人单位又迫切需要这样的人才,由于目前法律并不禁止双重劳动,可以在征得原单位的同意后再招用。
此外,用人单位为了防止入职者存在欺骗的行为,可以在劳动合同中约定“乙方保证在签订该劳动合同时已与其他用人单位解除或终止劳动合同,若因该问题引起劳动纠纷,由乙方自行承担相关责任”;或者约定“乙方保证在签订该劳动合同时不存在与其他用人单位的保密协议、竞业禁止协议,若因该问题引起劳动纠纷,由乙方自行承担相关责任”等条款。
六、企业未尽告知义务
《劳动合同法》第3条规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚信原则;第8条规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。劳动合同作为一种特殊的合同,也应当遵循“要约-承诺”的合同一般成立模式。用人单位为引进稀缺性技术人才,以签订框架协议的形式向劳动者承诺薪酬待遇,合同即告成立。若因用人单位未完全履行告知义务,且劳动合同约定不明,其应当承担不利后果。
实务中类似情况用人单位败诉的很多。主要原因在于用人单位在招聘、录用及签订劳动合同环节,对劳动合同履行过程中可能发生的事项预估不足,且告知意识淡薄,往往过于强调用工自主权而忽视了劳动者的知情权,擅自变更入职前承诺的薪酬待遇等条件,导致争议发生。
因此,作为用人单位,要规避招聘管理风险,如实告知劳动者工作情况、工资待遇等,以及相关规章制度非常重要。具体应当重视以下几个方面:↓↓↓
1、用人单位的告知义务会对劳动合同效力产生影响,隐瞒或虚构真实情况,诱使劳动者作出错误的判断而签订的劳动合同可能被认定为欺诈,单位应承担由此导致的劳动合同无效的赔偿责任;
2、用人单位应在《入职登记表》、《录用条件确认函》或《劳动合同》等文件中声明,公司已告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬和其他与工作相关的情况,并请劳动者签字确认。
3、对于高薪引进的人才,涉及绩效薪资或递延薪资的,应在签署的《框架协议》、《劳动合同》或《目标考核责任书》中将薪资的发放条件予以明确,并相互衔接,以免冲突;
4、对于入职环节约定有绩效薪资的,在劳动合同履行过程中,涉及考核结果的,应按照规章制度规定的程序将考核结果告知、送达劳动者本人,并给予其申辩的机会;
5、为防范劳动合同履行过程中发生纠纷举证不能的不利后果,用人单位应及时保存入职环节告知、送达的证据,以及劳动合同实际履行中所对应的各项支付凭证、员工收款确认书等,同劳动合同构成完整的证据链。
七、就业歧视
《劳动法》第12条规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《就业促进法》第3条规定:劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
实务中就业歧视可以分为以下几种类型:↓↓↓
1、针对所有应聘者普遍适用的歧视行为,如对应聘者的民族、种族、宗教信仰、相貌、身高等方面的不公平对待;
2、专门针对女性应聘者的歧视行为,如限招男性、限制女性结婚生育等;
3、专门针对残疾应聘者的歧视行为,如不招用残疾人等;
4、针对存在病原携带或疾病应聘者的歧视行为,如不招用传染病病原携带者、患有某些疾病的应聘者等;
5、针对农民工的户籍歧视行为,如对农村户口和城镇户口的就业设置不同条件和标准,进行区别对待。
那么作为用人单位一方,如何在未来的招聘过程中防范就业歧视风险,尤为关键。结合现有案例及实务经验,主要从以下几个方面进行防范:↓↓↓
1、招聘广告方面。严格审查招聘广告内容,招聘广告内容的表述要严谨,避免出现涉嫌就业歧视的招聘条件,如限定性别、民族、宗教信仰、相貌、身高、户籍、婚姻状况等与劳动岗位无关的因素。
2、面试过程方面。负责招聘录用的人力资源管理人员,在面试过程中不得使用任何歧视性语言,不得询问应聘者可能存在涉嫌就业歧视的问题,如婚育状况
3、招聘流程方面。用人单位设计招聘录用流程,应尽可能严谨合理,避免某些行为被应聘者误认为就业歧视。在全部照片流程结束后,再综合确定是否录用应聘者,不要在应聘某个环节结束后就马上告诉应聘者是否通过面试或承诺录用。
相关条文
《中华人民共和国劳动合同法》(2012修正)
第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》(沪高法〔2009〕73号)
十二、 劳动者占有用人单位价值较高的财产时,用人单位与劳动者约定设置担保的效力
根据 劳动合同法第九条的规定,用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中,对于劳动者占有单位价值较高的财物,单位为防止财物灭失或被轻易毁坏,与劳动者约定设置了相应的合理担保的,法律没有禁止,可以认定有效。但该约定为流押、流质担保,或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的,该约定无效。
《中华人民共和国民法典》
第四百七十一条 当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。
《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019修正)
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
第二十一条 经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。
《中华人民共和国劳动法》(2018修正)
第十二条劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
《中华人民共和国就业促进法》(2015修正)
第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。
劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。